근로계약서 작성과 퇴직금지급 관련

Question

현재 퇴직한지는 3년되어가고요

학원에서 애들가르치며 5년정도 일을 하였습니다

실급여는 220정도고 학원에서는 급여를 축소 신고하여 각종 보험료 및 소득세 탈루하였습니다

근로계약서 작성도 하지않았고요

그만둘때 퇴직금 또한 받지 않았습니다

받을수 있는 방법이 있나요?

Answer 1

안녕하세요. 이준우노무사입니다.

• 계약의 형태나 고용형태에 관계없이, 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면 근로자에 해당하고 퇴직금을 지급받을 수 있습니다.

• 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

• 따라서 위 내용에 따라 사용종속관계 하에서 근로를 제공한 근로자라는 점을 입증하여 퇴직금을 지급받으셔야 할 것입니다.

• 참고로 임금채권의 소멸시효는 3년이므로, 3년이 경과하기 이전에 노동청에 임금체불 진정을 제기하시기 바랍니다.

  답변이 도움되셨길 바랍니다.

Answer 2

안녕하세요. 이승철 노무사입니다.

근로자퇴직급여보장법상 퇴직금이 발생하려면 근로기준법상 근로자일 것, 1년 이상의 계속근로기간, 주 소정근로시간이 15시간 이상, 퇴사의 4가지 요건을 갖추어야 합니다. 근로계약서 작성 여부와 4대보험 가입 여부는 직접적인 관련은 없으나 추후 퇴직금 요건이 충족하였는지 다툼이 발생하였을 때 입증이 어려워질 수는 있습니다. 또한 학원강사이므로 특히 근로기준법상 근로자인지도 문제될 수 있습니다.

사용자가 퇴사 후 14일 내 퇴직금을 지급하지 않는다면 관할 고용노동청에 진정을 제기하여 판단을 받아볼 수는 있습니다.

Answer 3

안녕하세요. 전재필 노무사입니다.

퇴직금 = 일일평균임금 × 30일 × 재직일수

근로기준법 제19조 【평균임금의 정의】
평균임금이라 함은 이를 산정해야할 사유가 발생한 날 이 전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.

근로기준법 제34조 【퇴직금제도】
사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

근로기준법 제36조 【금품청산】
사용자응 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우레는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일이내에 임금,보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다.

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Answer 4

안녕하세요. 차준 노무사입니다.

근로기준법 상 임금채권의 소멸시효는 3년 입니다. 따라서 퇴직일 이후 3년이 초과된 경우에는 퇴직금 청구가 어렵습니다. 따라서 소멸시효 도래 여부를 확인하시고, 아직 도래하지 않았다면 그 전에 임금체불진정을 진행하셔야 됩니다.

다만, 3년이 초과되었다 하더라도 불법행위에 대한 공소시효는 5년이기 때문에 별도로 형사고발은 가능할 수 있습니다.

Answer 5

안녕하세요. 차충현노무사입니다.

다음 요건을 모두 충족할 때 퇴직금을 청구할 수 있습니다.

1. 근로기준법상 근로자일 것

2. 1주간 소정근로시간이 15시간 이상일 것

3. 계속근로기간이 1년 이상일 것

4. 퇴직할 것

학원 강사는 사용종속관계가 부정되어 근로기준법상 근로자인지 여부가 쟁점이 될 수 있으나, 학원장이 업무장소, 업무내용 등을 정하고 출퇴근 시간이 정해져 있는 등 사용종속관계가 인정될 수 있다면 근로기준법상 근로자에 해당하므로 퇴직할 때 퇴직금을 청구할 수 있습니다. 만약 퇴직금을 지급하지 않을 경우에는 근로계약서 미작성 및 미교부와 함께 관할 고용노동청에 진정(신고)하시기 바랍니다.

Answer 6

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.

근로계약서 작성과 관계없이 퇴직금을 청구할 수 있습니다.

다만, 퇴직일부터 3년이 경과하면 권리행사가 불가능하므로 서둘러서 내용증명을 발송하고 노동청에 진정을 제기하시기 바랍니다.

Answer 7

안녕하세요. 이종영노무사입니다.

1.1주 평균 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자가 만 1년 이상 근속한 경우 근로자퇴직급여보장법에 따라 퇴직금 지급 청구권이 발생합니다.

2.임금체불 시 지급을 강제하기 위하여는 원칙적으로 민사소송 및 이에 따른 가압류절차가 요구됩니다. 이와 달리 고용노동부에 대한 진정/고소절차는 원칙적으로 지급을 강제하기 위한 제도는 아니나, 사용자에 대한 처벌을 구함으로써 간접적으로 체불된 임금의 지급을 강제할 수 있습니다.

근로자퇴직급여보장법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

Answer 8

안녕하세요. 박경준노무사입니다.

학원강사가 퇴직금을 지급 받기 위해서는 근로기준법상 근로자성을 인정받아야 합니다.

학원 강사는 업무 특성상 프리랜서 지위에 있다고 볼 소지가 있으나, 원장으로부터 구체적인 업무지시를 받고, 출 퇴근 등의 규율을 받는 경우가 많아 최근 노동부에서 근로기준법상 근로자성을 인정받는 사례가 많습니다.

다만 임금채권의 소멸시효는 3년인 바, 이를 잘 고려하시기 바랍니다.

근로기준법상 근로자성 여부에 대한 대법원 판례는 1)업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 등을 적용받는지 2)업무 수행과정 상 원장의 상당한 지휘감독을 받는지 3) 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 이를 구속하는지 4) 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안는지 5)기본급 고정급이 정해져 있는지 6) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 등 여러가지 사항을 종합 고려하여 판단합니다.

관련된 정보가 없어 근로자성 인정 여부를 명확히 답변 못드리는 점 양해부탁드립니다.

감사합니다.

Answer 9

안녕하세요. 이슬기노무사입니다.

아래의 판례기준에 따라 근로자로서 근로를 제공하였고, 1주 15시간 이상 해당 사업장에서 1년 이상 근속한 경우에는 퇴직금을 청구할 수 있습니다. 다만, 퇴직금은 임금채권으로서 소멸시효를 3년으로 두고있기 때문에 3년이 지난 임금에 대해서는 청구가 어려운 점 유의해주시기 바랍니다.

근로자성 인정기준은 아래와 같습니다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 . 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 10. 29., 선고, 2009다51417, 판결).

감사합니다.

Answer 10

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

근로기준법 제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010. 5. 25.>

1. 임금

2. 소정근로시간

3. 제55조에 따른 휴일

4. 제60조에 따른 연차 유급휴가

5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건

② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. <신설 2010. 5. 25.>

기간제법 제17조(근로조건의 서면명시) 사용자는 기간제근로자 또는 단시간근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 다음 각 호의 모든 사항을 서면으로 명시하여야 한다. 다만, 제6호는 단시간근로자에 한정한다. <개정 2020. 5. 26.>

1. 근로계약기간에 관한 사항

2. 근로시간ㆍ휴게에 관한 사항

3. 임금의 구성항목ㆍ계산방법 및 지불방법에 관한 사항

4. 휴일ㆍ휴가에 관한 사항

5. 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항

6. 근로일 및 근로일별 근로시간

퇴직급여법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. <개정 2008. 6. 5., 2011. 3. 2., 2012. 7. 10., 2016. 11. 29., 2019. 7. 9.>

1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간

2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간

3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간

4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간

5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간

6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간

7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.

8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간

②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다. <개정 2010. 7. 12.>

원칙적으로 퇴직금은 평균임금을 기초로 산정되며, 평균임금은 상기 기준에 따름을 알려드립니다. 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 이상이고, 1주 소정근로시간이 15시간 이상의 근로자에 대하여 퇴사일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 함을 알려드립니다. 따라서 이러한 내용에 해당하지 않은 경우에는 퇴직금이 발생하지 않습니다.

상기 규정에 의거하여 사용자는 근로계약을 체결 및 변경할 때에 상기 규정 각 호에 따른 사항을 명시하여 서면으로 교부하여야 함을 알려드리며, 이를 위반하는 경우 사업장 관할 노동청에 진정 등 민원을 제기하여 권리를 구제받으실 수 있음을 알려드립니다.

감사합니다.

Answer 11

안녕하세요. 정동현 노무사/행정사입니다.

퇴직금은 근로자가 4주간을 평균하여 한주 15시간 이상 사업장에 고용되어 1년이상 근무하고 퇴사하면 발생합니다.

질문자님이 퇴직금 발생요건을 충족한다면 급여이체내역 등 근로한 부분을 입증할 수 있는 자료를 수집하여 사업장

관할 노동청에 진정을 제기하시길 바랍니다. 감사합니다.