상시5인기준 및 연차대체 문의드립니다.

Question

1. 4대보험가입자는 대표빼고 4명/ 3.3프로만 공제하고 일하는 사람은 1명 (근로일은 5명 모두 똑같음)

이럴경우 상시근로자수는 5인이 되나요?

2. 5인미만이였을때 사용했던 연차를(굳이 따지자면 연차도 아니였고, 입사전에 구두로 서로 합의하에 쉰거임)

5인이상 되어서 발생된 연차에서 차감한다는데, 이게 가능한건가요?

그전에는 말이 없다가 퇴사후, 연차수당을 요구하니 그전에 쉬었던것도 다 대체해야한다고함.

3. 연차대체에 대해서 공지를 한번도 한적이 없는데, (이부분은 회사에서도 공지안했다고 인정했음)

퇴사 후 연차수당을 요구하니, 대체사용해서 줄 수당이 없다고 함. 법적으로도 안줘도 된다고 함(5인 소기업)

입사 1년후 근로계약서를 썼는데, 그때도 연차대체에 대해서는 언급도 없었음.( 근로계약서에는 연차유급휴가는 근로기준법에서 정하는 바에 따라 부여한다고 되어있음)

이럴경우, 저는 수당을 못받는게 맞나요?

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이슬기노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 5인 이상 사업장에 해당되는지 여부는 근로기준법 시행령에 따라 산정해보아야 하는 부분입니다. 아래의 법 규정을 참고해주시기 바랍니다.

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

2. 연차휴가의 경우 5인 이상인 기간이 1년 이상이 되어야 발생이 되는 것으로 위의 규정에 명시되어 있으며, 발생 전에 상호합의를 통해 부여한 휴가는 연차휴가로 보기에는 어려울 것으로 사료됩니다.

또한, 연차휴가를 공휴일 등에 대체하기 위해서는 아래의 법 규정에 따라 적법하게 도입이 되어야 효력이 인정됩니다.

제62조(유급휴가의 대체) 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.

감사합니다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

근로기준법 제62조(유급휴가의 대체) 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.

원칙적으로 유급휴가의 대체는 상기 규정에 따르며, 이는 근로자대표와의 서면합의가 필요함을 알려드립니다.

감사합니다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정동현 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 3.3% 세금공제를 하는 분도 실제 출퇴근시간의 제한이 있고 사업주의 지휘명령을 받으며 고정급여를 받는 등

근로자로 채용이 되었다면 상시근로자수에 포함이 됩니다.

2. 5인미만시에 연차휴가 부여의무가 없는 사업주가 임의로 부여한 연차가 있더라도 5인이상이 되어 법에 따라 부여

되는 연차에서 차감할수는 없다고 보입니다.

3. 연차대체는 근로자대표를 선임하여 서면합의를 하여야 합니다.

4. 발생된 연차가 있다면 수당으로 정산을 받으시는게 맞습니다.

5. 감사합니다.

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 3.3% 사업소득세를 납부하는 자라 하더라도 실제 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 해당 사업장에 근로를 제공한 경우라면 근로기준법상 근로자에 해당하여 상시 근로자 수에 포함하여야 할 것입니다.

2. 근기법은 최소한의 근로조건을 정한 것일 뿐 사용자가 관행적으로 지급해온 연차휴가는 특별한 사정이 없는 한, 근로조건의 하나로서 주어져야 하는 바, 법 적용 사업장이 되어 연차휴가를 적용받게 된 경우 과거에 사용한 연차휴가를 대체한 것으로 처리할 수는 없을 것입니다.

3. 사용자는 근로자 대표와의 서면합의에 따라 연차유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있습니다(근기법 제62조). 따라서 근로자 대표와의 서면합의가 없는 한, 특정한 근로일에 연차휴가를 사용한 것으로 차감할 수 없으며, 사용하지 못한 연차휴가에 대하여는 연차휴가 미사용수당으로 지급해야 할 것입니다.

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 나륜 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

▶근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

▶연차대체 근로자대표 서면합의가 있는지 확인해보시고, 서면합의상에 연차가 몇일 대체 되어 있는지 구체적인 대체일수를 확인하셔야 합니다.

공인노무사 나륜 드림

Answer 6

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

노동청에 진정을 제기하시기 바랍니다.

진정서를 쓸때 양식은 크게 중요하지 않습니다. 질문자님의 신상명세(성명, 연락처, 주소), 질문자님 회사의 신상명세(회사명, 대표이사명, 연락처, 주소)를 적으세요. 그리고 말씀하신 위법사항이 있다고 적으면 됩니다. 급여명세서와 근로계약서, 통장사본, 근태기록 등 같이 증거자료를 제출하시면 좋구요.

인터넷, fax, 방문접수 모두 가능합니다. 인터넷으로 진정은 아래 주소로 하면 되겠습니다.

- 인터넷 : https://minwon.moel.go.kr/minwon2008/index_new.do

Answer 7

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 3.3프로 공제가가 근로자인지 여부에 따라 결정해야 합니다. 해당자가 다른 근로자들과 같은 방식으로 근무하고 단지 세금만 다르게 납부한다면 근로자입니다.

2. 이미 과거에 쉰 날을 연차휴가일수에서 공제하는 것은 불법입니다.

3. 연차휴가 대체가 있었다고 볼 수 없습니다.

Answer 8

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 4대보험가입자는 대표빼고 4명/ 3.3프로만 공제하고 일하는 사람은 1명 (근로일은 5명 모두 똑같음)

이럴경우 상시근로자수는 5인이 되나요?

☞네 5인 사업장입니다.

2. 5인미만이였을때 사용했던 연차를(굳이 따지자면 연차도 아니였고, 입사전에 구두로 서로 합의하에 쉰거임)

5인이상 되어서 발생된 연차에서 차감한다는데, 이게 가능한건가요?

그전에는 말이 없다가 퇴사후, 연차수당을 요구하니 그전에 쉬었던것도 다 대체해야한다고함.

☞연차를 당겨쓴다고 고지한 것이 아니라면 차감할 수 없습니다.

3. 연차대체에 대해서 공지를 한번도 한적이 없는데, (이부분은 회사에서도 공지안했다고 인정했음)

퇴사 후 연차수당을 요구하니, 대체사용해서 줄 수당이 없다고 함. 법적으로도 안줘도 된다고 함(5인 소기업)

입사 1년후 근로계약서를 썼는데, 그때도 연차대체에 대해서는 언급도 없었음.( 근로계약서에는 연차유급휴가는 근로기준법에서 정하는 바에 따라 부여한다고 되어있음)

이럴경우, 저는 수당을 못받는게 맞나요?

☞연차수당을 지급받으실 수 있습니다. 연차수당 미지급 시 임금체불에 해당되며 노동청에 진정을 제기하실 수 있습니다.

감사합니다.

Answer 9

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법 제60조(연차유급휴가)

①사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.

②사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.

④사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.

1년 미만 입사자는 1달의 1개씩, 1년 이상 입사자는 15개의 연차가 발생하며 사용자가 연차미사용수당 미지급시 노동청의 진정이 가능합니다.

Answer 10

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 4대보험가입자는 대표빼고 4명/ 3.3프로만 공제하고 일하는 사람은 1명 (근로일은 5명 모두 똑같음)

이럴경우 상시근로자수는 5인이 되나요?

3.3프로 공제되는 인력이 근로자라는 입증을 해야 상시근로자수 5인가능할 것으로 보입니다.

2. 5인미만이였을때 사용했던 연차를(굳이 따지자면 연차도 아니였고, 입사전에 구두로 서로 합의하에 쉰거임)

5인이상 되어서 발생된 연차에서 차감한다는데, 이게 가능한건가요?

5인미만에서 지급한 연차는 사업주가 근로자에게 유리하게 지급한것이고, 5인이상시점에서 지급하는 연차는 법정 연차유급휴가로

차감불가합니다.

3. 연차대체에 대해서 공지를 한번도 한적이 없는데, (이부분은 회사에서도 공지안했다고 인정했음)

퇴사 후 연차수당을 요구하니, 대체사용해서 줄 수당이 없다고 함. 법적으로도 안줘도 된다고 함(5인 소기업)

입사 1년후 근로계약서를 썼는데, 그때도 연차대체에 대해서는 언급도 없었음.( 근로계약서에는 연차유급휴가는 근로기준법에서 정하는 바에 따라 부여한다고 되어있음)

이럴경우, 저는 수당을 못받는게 맞나요?

근로계약서 및 내부규정에서 연차대체합의에 대한 문구가 없다면, 대체합의된것으로 볼수 없으며,

수당청구가능합니다.

자세한상담은 https://connects.a-ha.io/experts/47997876bc8bcf56873e1a1e46ad048e?categoryId=94 만원쿠폰받고 아하커넥츠 권병훈 노무사상담하기!!

Answer 11

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백승재노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 4대보험가입자는 대표빼고 4명/ 3.3프로만 공제하고 일하는 사람은 1명 (근로일은 5명 모두 똑같음)

이럴경우 상시근로자수는 5인이 되나요?

네. 상시 5인 이상 사업장입니다.

2. 5인미만이였을때 사용했던 연차를(굳이 따지자면 연차도 아니였고, 입사전에 구두로 서로 합의하에 쉰거임)

5인이상 되어서 발생된 연차에서 차감한다는데, 이게 가능한건가요?

5인 미만 사업장일 때에도 지급하기로 약정하면 그대로 효력이 있습니다.

차감하지 못합니다.

3. 연차대체에 대해서 공지를 한번도 한적이 없는데, (이부분은 회사에서도 공지안했다고 인정했음)

퇴사 후 연차수당을 요구하니, 대체사용해서 줄 수당이 없다고 함. 법적으로도 안줘도 된다고 함(5인 소기업)

연차대체는 법에서 정한 절차가 있습니다. 아래와 같이 연차휴가대체합의서가 없다면 무효입니다.

근로기준법

제62조(유급휴가의 대체) 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.