일용직을 고용하는 경우도 이를 상시 근로자로 보아야하나요?

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호에서는 근로자의 개념을 '직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 자'라고 정의하고 있습니다.

따라서 근로계약의 형식과 근로의 형태에 관계없이, 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면, 모두 근기법상의 근로자에 해당합니다.

즉, 상용근로자, 일용근로자, 임시직 근로자 및 단시간근로자 등 계약형태에 따라 판단될 수 없고, 공무원·공기업·사기업체 근로자인지도 가리지 않습니다.

질문의 요지를 정확하게 판단하기 어려우나, 근로기준법 적용범위 관련 상시근로자에 해당하는 인원에 일용직도 포함되는가를 질문하는 것으로 판단되며, 이에 대해 답변해드리자면,

앞서 언급했던 바와 같이 근기법상 근로자는 직업을 불문하고 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 자이므로, '상시근로자'는 상용·일용 등 고용형태를 불문하고 사실상 고용된 모든 근로자를 말합니다.

따라서 상시 5인 미만 근로자를 사용하는 사업장에 적용지 않는 법규정(예: 연차유급휴가, 연장·야간·휴일근로수당)이 해당 사업장에 적용되는지 여부를 판단할 때 상시근로자에는 일용근로자도 포함시켜서 5인 미만인지 여부를 판단해야 할 것입니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백종수노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

일용근로자라 하더라도 상시근로자수 산정에 포함되며 상시근로자수는 근로기준법 제7조의2에 따라 산정됩니다.

일용근로자의 상시근로자수 산정 포함여부에 대해 대법원은 다음과 같이 판단한바 있으며,

[대법원 2000.3.14.선고 99 도1243판결] 근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다.

상시근로자 산정방법은 다음과 같습니다.

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

따라서 위 사업장의 구체적인 사실관계를 파악하기 어렵기 때문에 정확한 답변을 드리기 어렵고 질문자님께서  위 방법에 따라 산정하신다면 정확한 상시근로자수 산정이 가능할 것으로 사료됩니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

일용근로자도 상시근로자 산정시 포함됩니다.

파견근로자를 제외한 기간제, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문한 모든 근로자가 이에 해당되며, 친족이 아닌 근로자가 한명이라도 있는 경우 친족에 해당하는 자들도 모두 포함됩니다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.  

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

이상입니다. 감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정합니다(근로기준법 시행령 제7조의2제1항). '적용사유 발생일'은 근로기준법상 법 적용사유가 발생한 날을 의미하고, '연인원'은 어떤 일에 동원된 인원수와 일수를 계산해서 그 일이 하루에 완성됐을 것을 가정해 일수를 인수로 환산환 총인원수를 의미하며, '가동일수'는 실제로 영업을 한 일수를 의미합니다.

2. 다만, 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일 별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지만, 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않습니다(근로기준법 시행령 제7조의2제2항).

3. 판례는 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업(장)'이란 '상시 근무'하는 근로자 수를 말하는 것이 아니라 '상시 사용'하는 근로자 수를 의미하고, '상시'는 '상태'의 의미로서 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되더라도 사회통념상 객관적으로 판단할 때 상태적으로 5인 이상이면 이에 해당한다고 보면서, 이는 계속 근무하는 근로자 뿐 아니라 일용근로자도 포함한다'고 보았습니다.

4. 따라서 판례에 따르면 필요에 따라 사용하는 일용근로자라도 상시근로자 수 산정을 위한 인원에 포함됩니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 류형식 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

정확한 인원을 말씀해 주시지 않으셔서 상시근로자수를 산정하기는 곤란하오나,

연인원/사업장 가동일수로 계산합니다.

예를 들어, 4월1일~16일 : 매일 6명 근로

                4월17일~18일 : 휴무

                4월19일~말일:4명 근로

이 경우 연인원은 (166명)+(124명)으로 144명이며, 이를 가동일수(28일)로 나누면 5.14명이 됩니다.

아울러, 계약직, 일용직은 상시근로자수 산정인원에 포함됨을 알려드립니다