통상의 생활임금을 기준으로 퇴직금을산정하는것이 맞는거 아닌가요?육아휴직과 별개로요.

Question

육아휴직 끝나고 바로 퇴사했어요.근로기준법 시행령 제1조에 의해 퇴직금은 육아휴직 직전 3개월 평균임금으로 산정된다고 하는데요.10년동안 빠짐없이 당직근무를 했으나(pm5:30~다음날 am8:30) 임신(우연한 사정)으로 당직을 못하게됐어요.임신한 여성은 법에 의해 당직을 시키지 말아야 하잖아요(근로기준법 제 70조)이로인해 월급이 현저히 낮아졌다면(근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는것이 현저하게 부적당한 경우도 해당)마지막 당직했던 3개월 평균임금으로 퇴직금 산정이 이루어져야하는것이 아닌가요?(근로기준법 시행령 제 4조) 시행령 제 4조가 제 1조에 따라 평균임금을 산정할수 없을때의 조항이지만 육아휴직후 퇴사할때 육아휴직전 직전 3개월 평균임금으로 퇴직금 정산을 한다는 자체가 저에게는 평균임금으로 산정하는데 부당하여 평균임금을 산정하기 어렵다고 생각하는 것입니다.평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는것을 기본 원리로 하고 있으며, 평균임금 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도도 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는데 그 취지가 있다고 할것이므로(대법 선고 98다 49357판결=근로자가 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례)평균임금의 기본원리와 퇴직금 취지에 비추어 근로자 통상의 생활임금이 반영되는것이 맞다고 생각합니다.저는 퇴직금을 통상의 생활임금을 기준으로 받겠다는 것인데 이게 육아휴직과 관계가 있나요?98다 49357판례에 의해 당직 했을때와 당직하지 않았을때의 퇴직금을 각각 계산하는것은 안되는지요?

김호병 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.임신으로 인해 일시적으로 임금이 적어진 특성이 있으나 만약 육아휴직 후 복직하여 정상적으로 근무하다 퇴직했다면 사례와 같은 문제가 발생하지 않았을 것입니다.원칙에 의해 평균임금을 산정할 수밖에 없습니다.

차충현 노무사 · Answer

안녕하세요. 차충현 노무사입니다.상기 대법원 판례는 제한적으로 해석해야 할 것이므로 근로기준법 제2조제2항에 따라 평균임금이 통상임금보다 적을 경우 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정해야 할 것입니다.

김지수 노무사 · Answer

안녕하세요. 김지수 노무사입니다.결국 저하된 수준이 심각하게 통상의 생활수준을 반영하지 못하는 정도인지 판단이 필요해 보입니다.답변 도움 되셨다면, 추천, 좋아요 부탁드립니다..

주현종 노무사 · Answer

안녕하세요. 주현종 노무사입니다.1. 근로기준법 제2조제2항에 따라 평균임금이 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다라고 규정하고 있으므로 평균임금(당직에 따른 임금을 제외한)이 통상임금보다 낮을 경우 통상임금으로 퇴직금을 산정할 수 있습니다. 2. 전반적인 질문 내용을 고려하였을 때 사용자가 육아휴직을 들어가기 전(당직 근무를 들어가지 않은 시점) 3개월 평균임금을 기준으로 퇴직금을 산정한다고 하여도 곧바로 법 위반 사항으로 보긴 어려울 수 있습니다. 3. 질문내용에 인용하신 판례 내용도 결국은 휴직 전 3개월 평균임금으로 퇴직금을 산정해야 한다는 취지이지, 근로자에게 유리한 기간을 고려하여 평균임금을 산정해야 한다는 취지로까지는 볼 수 없습니다.감사합니다.

이종영 노무사 · Answer

안녕하세요. 이종영 노무사입니다.근로기준법으로 정한 방법으로는 평균임금을 산정할 수 없는 경우, 근로기준법 시행령 제4조 및 「평균임금산정 특례 고시」에서 그 방법을 별도로 정한 바 없다면 평균임금의 기본원리와 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정해야 합니다.질의의 경우 근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우에는 생활임금을 반영할 수 있는 방법으로 평균임금이 재산정되어야 합니다.