실권없는 동업자 퇴직금 지급 불가?

Question

구두계약으로 동업이라는 형식으로 가게에 들어와 제의받은 고정급 100만원에 순수익의 10%를 받으며 일 했습니다

처음엔 주 54시간 근무였고 5개월차부터 주48시간 근무로 바뀌었습니다 근무시간은 그 친구가 변경했습니다

가게 알바생 혹은 주변 사람들도 저를 주방 조리사로 알고있었고 건물명의 사업자명의도 그 친구였습니다

저는 4대보험에 등록되어있는 근로자로 명시되어있었고 업무중 다쳐도 산재처리 받으라는 말을 들었습니다

가게 전반적인 관리와 금전관련 업무 전부 그 친구가 했으며 업무 지시 혹은 출근시간 규정 전부 저는 따르기만 했습니다

의견은 보통 맘에 들지 않으면 묵살 당했고 그 친구 의견에 이의를 가지면 납득이 안된다는 이유로 묵살당했습니다

참다못해 그만두겠다 하였고 새로운 사람이 올때까지 2개월을 더 일하는 대신 그 달 포함 3개월간 세전 250만원을 받으며 일 하기로 하였습니다

마지막에 퇴직금을 요구하였으나 3개월을 제외한 나머지1년1개월은 동업으로 치고 카톡에 증거도 있으니 퇴직금을 줄 이유가 없다고 합니다

저의 근로자성은 입증이 어려운건가요?

퇴직금을 받을 수 없는건가요?

Answer 1

안녕하세요. 이종영노무사입니다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부로 판단합니다.

회사와 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 고용계약을 맺고 근로를 제공하고 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받았다면 이는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 퇴직금 지급 청구권이 인정될 수 있을 것으로 판단됩니다.

필요서류로는 실질적으로 근로계약 관계를 체결하고 있다고 볼 만한 증빙자료(업무지시 메일, 메세지, 근태기록 등)를 구비하시는 것이 바람직합니다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.

전체 기간에 대해 근로자로 근무하였으므로 퇴직금을 받을 수 있습니다.

Answer 3

안녕하세요. 백승재노무사입니다.

아래의 근로자성 판단기준을 살펴보시기 바랍니다.

아래대로 잘 정리하셔서 퇴직금 미지급으로 고용노동청에 신고하시기 바랍니다.

근로자성 판단이 중요한 사건입니다.

퇴직금 조건

1) 4주를 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인,

2) 근로자가,

3) 1년 이상을 계속근로하고,

4) 퇴직할 것.

근로자성 판단기준(대법원 2006.12.7, 2004다29736)

​근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

Answer 4

안녕하세요. 권병훈 노무사입니다.

마지막에 퇴직금을 요구하였으나 3개월을 제외한 나머지1년1개월은 동업으로 치고 카톡에 증거도 있으니 퇴직금을 줄 이유가 없다고 합니다

저의 근로자성은 입증이 어려운건가요?

퇴직금을 받을 수 없는건가요?

동업시 사업자등록증에 공동대표가 아닌한,

근로자성입증하시어 청구하시기바랍니다.

지휘감독 받은 내용. 근무기록등을 제출해야할 것입니다.

Answer 5

안녕하세요. 정동현 노무사/행정사입니다.

퇴직금은 근로자가 4주간을 평균하여 한주 15시간 이상 사업장에 고용되어 1년이상 근무하고 퇴사하면 발생합니다.

원칙적으로 동업관계는 근로자가 아니므로 법정퇴직금이 발생하지 않습니다. 다만 형식만 동업관계이고 실제 회사의 지시에

따라 일하고 출퇴근시간이 정해져 있으며 고정급을 받는 등 근로자성이 인정되는 경우라면 퇴직금 청구가 가능할 수 있습니다.

글로 상담을 하시기 보다는 근무와 관련된 자료를 모두 가지고 노무사사무실에 방문하여 상담을 해보시는게 좋을 것 같습니다.

감사합니다.