대표자에서 근로자로 변경된 경우 퇴직금 지급여부?

Question

2019년 8월 대표자로 선임 되었다가 20년 8월에 다른분이 대표로 선임되고 원래 대표님은 근로자로 변경되어 신고됐습니다. 이 분이 21년 05월 퇴사할 경우 대표자 -> 근로자 계속 근로로 인정되어 퇴직금 지급해야하나요?

김형규 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

퇴직급여법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

원칙적으로 퇴직금은 평균임금을 기초로 산정되며, 평균임금은 상기 기준에 따름을 알려드립니다. 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 이상이고, 1주 소정근로시간이 15시간 이상의 근로자에 대하여 퇴사일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 함을 알려드립니다. 따라서 이러한 내용에 해당하지 않은 경우에는 퇴직금이 발생하지 않습니다.

감사합니다.

정동현 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정동현 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

원칙적으로 회사의 업무집행권을 가진 이사 등의 임원은 회사와 근로계약관계에 있지 않으므로 근로자로 볼 수 없어

퇴직금이 발생하지 않습니다. 따라서 실제 대표자이면 해당 기간에 대해서는 퇴직금이 발생하지 않습니다. 그러나

형식만 대표자이지 실질은 현재 근로자로 근무하는 경우와 동일한 경우라면 이전 기간도 포함이 될 수 있습니다.

감사합니다.

차충현 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

임원이 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 경우에는 임원으로 선임된 날을 기준으로 퇴직금 지급청구권이 발생한다는 행정해석의 입장(임금 68200-814,2001.11.27)을 반대해석하면, 근로기준법상 근로자가 아닌 임원이 근로기준법상 근로자로 된 경우에는 근로기준법상 근로자가 된 날을 기준으로 퇴직금 지급 요건인 계속근로기간을 산정해야 할 것입니다.

이종영 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이종영노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1.사업장의 대표자는 근로기준법 및 퇴직금법 상 근로자에 해당하지 않으므로, 대표로 재직한 기간 중에는 퇴직금이 발생하지 않습니다.

2.따라서 질의와 같은 경우 근로자로 재직한 기간에 한하여 퇴직금이 발생하는 것으로 봄이 타당합니다.

유동근 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

퇴직금은 1년 이상의 근속기간(수습기간 포함)을 가진 1주 15시간 이상 일한 근로기준법상 근로자면 지급을 받을 수 있습니다.

퇴직금의 계산방법으로는 퇴직금은 3개월동안의 일한 총금액을 그 기간의 일수로 나눈 일일 평균임금을 구한 후 1일 평균임금 x 30(일) x (재직 일수/365)로 계산을 합니다.

김호병 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

퇴직금은 근로자로서 계속하여 1년 이상 근무해야 발생합니다. 사례의 경우 해당 근로자는 2020년 8월부터 근로자 신분을 취득했고 2021년 5월에 퇴직하였으므로 근로자로 근무한 기간이 1년에 미달합니다. 따라서 퇴직금이 발생하지 않습니다. 따라서 회사 자체의 특별한 규정이 없다면 퇴직금은 발생하지 않습니다.

이은유 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이은유 노무사입니다.
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대표자가 근로자로 전환된 경우 근로기준법 상 근로자로 인정되어 근로를 제공한 시점부터 퇴사를 한 시점까지 계속근로기간이 1년 이상 및 1주 소정근로시간이 15시간 이상이 된다면 퇴직금을 지급되어야 할 것으로 판단됩니다.

이 점 참고하시길 바랍니다,

감사합니다.

조신한페리카나117 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필노무사입니다.
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대표자에서 근로자로 변경될 시 변경된 시점부터 퇴직금을 산정하게 됩니다. 다만, 20년 8월에 근로자로 변경되었다면 현재 1년동안 근로자로 근무한 것이 아니기 때문에 퇴직금은 발생하지 않을 것으로 사료됩니다.

감사합니다.

권병훈 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

19.8월 대표자 선임당시 부터 20년 8월까지 기간에 실제 사용자로 일한것이라면 계속근로기간에 제외되어야합니다.

다만 형식상 대표자로 선임되었을뿐, 실질적으로 소유자 또는 상위자에게서 지휘감독 받고 그지시에 따라 일을 한경우라면

근로자에 해당할수 있습니다.

나륜 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 나륜 노무사입니다.
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■대표자로 근무하였던 기간에 대하여 노무제공관계의 실질에 비추어 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는지에 대한 판단이 필요합니다.주식회사의 대표이사등은 원칙적으로는 근로기준법의 근로자성이 부정됩니다.다만 실제 사업주의 지휘,감독 등이 인정되는경우에는 예외적으로 근로기준법의 근로자성이 인정될 수 있습니다.

공인노무사 나륜 드림