시용기간 후 본채용 거부 가능여부 및 절차

Question

안녕하세요,
당사의 경우 입사시 작성하는 근로계약서에 1) 입사 이후 최초 3개월은 시용기간으로 하고, 시용기간 동안 근무 평정을 통해 본 채용 여부를 결정한다. 라는 조항이 있습니다.

별도 시용계약서는 아니고, 근로계약서였으며 실제 3개월 후 본 채용을 거부하려고 합니다.

이유로는, 부서 내 분위기를 흐려 해당 직원이 계속 근무를 하게 되면 주위 사람들이 퇴사를 하려고 하는 그런 상황입니다.

이때, 회사에서는 1) 본 채용 거부를 할 수 있는지 , 2) 할 수 있다면 어떤 절차를 거쳐야하는지(사유/입증방법/해고라면 서면통지 및 해고예고 등)

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Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이슬기노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

시용기간을 정해두고 이후 근로자의 업무 적격성 등을 판단하여 본채용을 결정하는 근로형태를 운영하는 사업장이 많습니다.

일반 정규직 근로자보다 폭넓게 본채용 여부를 결정할 수는 있으나, 이는 해고에 해당하는 부분이기에 해고의 정당성을 판단해보야야 하는 부분입니다. 시용 기간 중에 평가가 직위, 경력, 업무 특성 등에 따라 객관적으로 이루어졌어야 하며, 절차 등이 있는 경우 해당 절차를 준수했어야 합니다. 사업주의 주관에 따른 평가는 정당성이 인정되기에는 어렵습니다.

5인 이상 사업장의 경우 해고의 서면통지 규정의 적용을 받으며, 3개월 이상 근로자의 경우에는 해고예고 규정도 적용되는 점 참고해주시기 바랍니다.

제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.

② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다

제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010. 6. 4., 2019. 1. 15.>

1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우

3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.

감사합니다 .

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

근로기준법 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

원칙적으로 사용자는 근로자를 정당한 이유 없이 해고 등 징계를 할 수 없으며, 정당한 이유란 일반적으로 사회통념상 더이상 고용관계를 지속할 수 없을정도로 근로자에게 책임있는 사유가 있는 경우를 의미함을 알려드리며, 그러하지 않은 경우 부당해고에 해당할 수 있음을 알려드립니다. 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우 관할 노동위원회에 부당해고 구제신청이 가능함을 알려드립니다.

감사합니다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정동현 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

시용근로자 제도의 취지는 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰 · 판단하고 평가하려는 시용제도의

취지 · 목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수

있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 한다라고 하고 있습니다. 따라서

본채용 거부시 5인이상 사업장의 경우 해고사유와 시기를 서면으로 통지하여야 하고 사내 취업규칙상 시용근로자에게

적용시키는 규정이 있다면 적용이 되어야 합니다. 또한 해당 근로자에 대해 본채용을 거부하는 사유가 있어야 하며 근무기간

동안 해당 근로자를 평가한 평가자료 등이 있어야 할 것 같습니다. 감사합니다.

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 근로계약서에 시용(기간) 적용이 명시된 것으로 보아 시용계약으로 보아야 할 것입니다.

2. 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 근로기준법상의 해고에 해당하므로, 해고의 정당한 사유가 존재하여야 합니다. 다만, 시용기간이 실험기간 중의 계약이고 해지권유보부계약이라는 점, 시용근로자의 자질/성격/능력 등의 평가를 통해 본채용 여부를 결정하기 위한 것이라는 점 등을 고려하여 해고의 정당한 사유의 범위가 정식 근로자보다 상대적으로 넓게 인정(합리적 이유)됩니다(대법 2006.2.24, 2015두48136).

3. 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부 사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적/실질적인 거부사유를 서면으로 통지해야 하므로, 단순히 '시용기간의 만료로 해고한다'는 취지로만 통지한 것은 근기법 제27조 규정을 위반한 절차상 하자가 있어 효력이 발생하지 않습니다(대법 2015.11.27, 2015두48136).

4. 시용근로자로서 3개월 이내인 자에 대하여는 해고예고를 하지 않아도 됩니다.

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백승재노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

당사의 경우 입사시 작성하는 근로계약서에 1) 입사 이후 최초 3개월은 시용기간으로 하고, 시용기간 동안 근무 평정을 통해 본 채용 여부를 결정한다. 라는 조항이 있습니다.
별도 시용계약서는 아니고, 근로계약서였으며 실제 3개월 후 본 채용을 거부하려고 합니다.
이유로는, 부서 내 분위기를 흐려 해당 직원이 계속 근무를 하게 되면 주위 사람들이 퇴사를 하려고 하는 그런 상황입니다.
이때, 회사에서는 1) 본 채용 거부를 할 수 있는지 , 2) 할 수 있다면 어떤 절차를 거쳐야하는지(사유/입증방법/해고라면 서면통지 및 해고예고 등)

1. 네. 가능합니다. 일단은 근무평정이 객관적으로 정당성을 인정받도록 하셔야 합니다. 이도 해고에 해당하므로 해고에 대한 일반 법리를 적용합니다.

해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다. 그리고 해고에 정당한 이유가 있다는 증명책임은 사용자에게 있다.

해고의 사유, 절차 모두 정당성을 확보해야 합니다.

해고는 간단하지 않습니다.

근로자에게 책임이 있다고 인정되더라도 양형과다로 부당해고가 되는 경우가 많습니다.

반드시 노무사와 상의하여 진행하실 것을 권합니다.

Answer 6

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권혁일 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로계약서에 시용기간 동안 근무평정을 통해 본채용 여부를

결정한다고 규정되어 있으므로, 근무평정에 대한 자료 구비

후 본채용 거부하는 것이 가능합니다.

근무평정 시 예를 들면, 각 항목별 총점 60점 미만시 본채용

탈락이라는 형태로 근무평정표를 마련하셔야 하며, 근로기준

법 제26조에 3월 미만 근무자에 대해서는 해고예고 규정을

적용하지 않는다고 명시되어 있습니다.

# 근기법 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영

상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예

고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는

30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호

의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

Answer 7

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

시용계약서라는 명칭을 사용하지 않았다고 하더라도 성격상 시용계약이 인정될 수 있습니다.

근무평정 절차를 거쳐서 본 채용 거부를 할 수 있습니다. 본 채용 거부는 해고에 해당합니다. 따라서 본 채용 거부 사유와 시기를 서면으로 통지해야 합니다. 이 경우 3개월 이내에 해고하는 것이므로 30일 이상의 예고기간은 필요하지 않습니다.

Answer 8

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이종영노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1.본채용 거부의 경우에도 근로기준법 상 해고에 해당하므로 해고의 정당한 이유가 있어야 합니다.

2.해고 시 원칙적으로 해고예고 및 해고 서면통지 절차를 거쳐야 하며, 상기한 정당한 이유의 입증에 있어 시용기간 중 근무에 대한 평가나 근로자의 과실에 대한 사실관계의 입증자료 등을 구비하는 것이 바람직합니다.

Answer 9

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

본 채용 거부도 해고이기 때문에 합리적인 사유가 필요합니다. 단순히 부서내 분위기를 흐렸다는 진술로는 어렵고, 실제로 직장 질서가 어지러워진것을 입증하셔야 합니다.

근로기준법 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.

② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

Answer 10

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 변수지노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

업무향상이나 부서내 분위기를 회복하기 위한 피드백이나, 객관적인 평가가 있었는지를 보게 됩니다.

근로기준법 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.

② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

Answer 11

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

회사에서는 1) 본 채용 거부를 할 수 있는지 , 2) 할 수 있다면 어떤 절차를 거쳐야하는지(사유/입증방법/해고라면 서면통지 및 해고예고 등)

시용계약도 근로계약이 성립된 것으로 보는 바, 근로기준법이 적용대상입니다.

따라서 5인이상 사업장이라면 근로기준법 제23조 제1항에 의해서 해고가 제한됩니다.

다만 통상근로자에 비해 완화된 기준이 적용됩니다.

질문과 같은 사정이존재하더라도, 근무자의 비위행위를 근거로 하려면 내부징계규정이 있어야하며, 이규정에 해당해야하고, 정당해야합니다. 아울러 서면통지 절차를 지켜야 합니다.

3개월미만 근로한 경우라면 즉시해고하여 해고예고수당 지급하지 않을 수 있습니다.

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Answer 12

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이남기 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

취업규칙에서 위와 같은 규정이 있다 하더라도, 실제 노동위원회 사건이 발생하게 되면 시용계약이 있었는지, 시용계약에 따른 평가 계획과 평가요소 및 평가절차를 피평가자에게 통지했는지 등을 따지게 됩니다.

아직 입사한 지 얼마 되지 않은 근로자라면, 지금이라도 시용에 따른 평가계획 및 절차 등을 서면으로 통지하여 근로자의 명시적인 동의를 받으시기 바랍니다.

감사합니다.

Answer 13

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

사용자가 근로자를 해고하려면 정당한 해고사유 및 해고절차, 해고 양정을 거쳐야합니다. 따라서 위와 같은 이유를 거치지 않는다면 부당해고에 해당합니다.

근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다. <신설 2014. 3. 24.>

근로기준법 제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.

Answer 14

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유를 서면으로 통지 해야하며, 해고절차 및 해고 양정이 정당해야 합니다.

5인 이상 사업장이라면 부 적당한 사유에 대하여 부당해고 구제신청이 가능합니다.

근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면통지)

① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면을 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여

서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.

근로기준법 제28조(부당해고등의 구제신청)

① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.