근로계약서 미작성및 급여 현금지급문의드립니다

Question

안녕하세요. 근무하던 직원이 4대보험가입을 원하지않고 급여를 현금지급해달라고해서 그렇게 하기로하고 근무를 했습니다. 그로인해 비용처리도 못했고 급여를 현금으로 지급해왔습니다. 급여안에 상여금 퇴직금포함으로 구두상얘기가 끝났었고요. 이번에 코로나로 인해 부득이하게 퇴사를 하게되었는데 이제와서 퇴직금을 달라고 합니다.

퇴지금지급을 안하면 법으로 어떻게 해야되는지.

퇴직금을 지급해야 하는지 궁금합니다~

김형규 노무사 · Accepted Answer

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.퇴직급여법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. <개정 2008. 6. 5., 2011. 3. 2., 2012. 7. 10., 2016. 11. 29., 2019. 7. 9.>1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다. <개정 2010. 7. 12.>원칙적으로 퇴직금은 평균임금을 기초로 산정되며, 평균임금은 상기 기준에 따름을 알려드립니다. 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 이상이고, 1주 소정근로시간이 15시간 이상의 근로자에 대하여 퇴사일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 함을 알려드립니다. 따라서 이러한 내용에 해당하지 않은 경우에는 퇴직금이 발생하지 않습니다.감사합니다.

영원한박새274 · Answer

안녕하세요. 박경준노무사입니다.급여안에 퇴직금이 포함되어 있다고 구두상으로 이야기 했다고 하더라도, 근로자와 사업주 상호 간 퇴직금을 월급에 포함해 지급하는 계약은 강행법규인 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 의해 효력이 없습니다.따라서 사용자와 근로자 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급했다고 해도 그것은 근로기준법 제34조 및 근로자퇴직급여 보장법 제8조에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다”라고 판례는 보고있습니다. 따라서 월급에 포함되는 퇴직금을 받아왔더라도 퇴직금 청구를 할 수 있을 것으로 판단됩니다. 다만, 이를 근로자의 부당이득으로 보아 반환요청을 할 수 도 있으나, 별도로 민사소송 절차를 거쳐야 할 것으로 판단됩니다.감사합니다.

이종영 노무사 · Answer

안녕하세요. 이종영노무사입니다.1.퇴직금지급청구권은 근로관계의 종료를 요건으로 비로소 발생하는 것으로서 근로계약이 존속하는 동안에는 퇴직금지급의무가 발생할 여지가 없습니다. 따라서, 매월 지급하는 임금 중에 퇴직금이라는 명목으로 일정한 금액을 포함시켜 지급하였다고 하여도 이를 가리켜 적법·유효한 퇴직금의 지급이라고 볼 수 없습니다.따라서 질의와 같이 매월 지급할 임금 중에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 약정으로서 그효력은 무효가 됩니다.2.이미 지급된 퇴직금은 부당이득으로서 반환을 청구하는 것이 가능합니다.

이준우 노무사 · Answer

안녕하세요. 이준우노무사입니다.근로계약서 작성 여부 및 급여 현금지급 여부와 관계없이, 근로기준법상 근로자에게는 퇴직금이 지급되어야 합니다. 설령 재직 중 급여 안에 상여금과 퇴직금이 포함된 것이라고 상호 약정을 하였다고 하더라도 해당 약정은 효력이 없으므로, 최종 퇴직 시 퇴직금을 지급하여야 합니다.퇴직금을 지급하지 않을 경우 근로기준법에 따른 형사처벌이 적용될 수 있습니다.답변이 도움되셨길 바랍니다.

이승철 노무사 · Answer

안녕하세요. 이승철노무사입니다.퇴직금이 발생하려면 근로기준법상 근로자, 계속근로기간 1년, 주 소정근로시간 15시간 이상 등의 요건을 충족하여야 합니다. 4대보험 가입 여부와 현금 지급은 관계가 없습니다. 퇴사 후 14일 내 지급하지 않으면 근로자퇴직급여보장법, 근로기준법 위반입니다.

정동현 노무사 · Answer

안녕하세요. 정동현 노무사/행정사입니다.퇴직금은 근로자가 4주간을 평균하여 한주 15시간 이상 사업장에 고용되어 1년이상 근무하고 퇴사하면 발생합니다.4대보험 미가입 및 급여 현금지급과 관계없이 근로자로 채용되어 1년이상 근무하고 퇴사하는 경우라면 퇴직금을지급하여야 합니다. 월급여안에 퇴직금을 포함하여 지급하기로 계약을 하였다 하더라도 무효에 해당이 됩니다.감사합니다.

김호병 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.급여안에 퇴직금을 포함하여 지급한다고 구두로 약정한 경우 무효입니다.따라서 별도로 퇴직금을 지급해야 합니다.

기특한물소232 · Answer

안녕하세요. 변수지노무사입니다.퇴직금을 지급하지 않을 방법은 없습니다. 미지급시 형사처벌 대상입니다.근로기준법 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.

박정준 노무사 · Answer

안녕하세요. 박정준노무사입니다.퇴직금을 지급하셔야 합니다. 형사처벌 될수 있습니다.근로기준법 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.

차충현 노무사 · Answer

안녕하세요. 차충현노무사입니다.퇴직금은 퇴직할 때 비로소 발생하는 후불적 임금이므로, 퇴직금 명목의 금원을 매월 급여에 포함하여 지급하는 것은 퇴직금 지급으로서 효력이 발생하지 않으며, 근로자가 퇴직할 때 퇴직금을 지급해야 합니다. 다만, 퇴직금 명목의 금원은 법률상 원인없이 지급된 부당이득에 해당하므로 이를 근로자에게 반환받을 수 있습니다.

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