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5인 미만 사업장 적용 및 부당해고 구제신청 가능한가요?

안녕하세요. 주현종 노무사입니다.1. 근로기준법 제11조제3 및 동법 시행령 제7조의2에 따라 상시 근로자 수는 그 산정사유가 발생한 날 1개월 전 가동일수와 가동인원을 기준으로 산정하게 됩니다. 따라서 질문자분의 경우 8월 17일자로 최종 근로관계가 종료되셨다면 8월 16일부터 소급하여 1개월 전인 7월 17일부터 8월 16일 사이의 사업장 가동일수와 가동인원을 기준으로 상시 근로자 수를 산정해야 합니다. 2. 근로기준법 시행령 제7조의2제2항에 따라 가동일수와 가동인원을 평균하여 상시 근로자 수를 산정한 결과 그 평균 값이 5인 미만인 경우에도 5인 이상이 된 날이 2분의 1을 초과하는 경우에는 상시 5인 이상 사업장으로 보고그 평균 값이 5인 이상인 경우에도 5인 미만이 된 날이 2분의 1을 초과하는 경우에는 상시 5인 미만 사업장으로 보게 됩니다. 따라서 좀 더 구체적인 확인이 필요하나 질문자분께서 말씀해주신 내용에 따른다면 5인 미만 사업장에 해당하는 것으로 보아 부당해고 구제신청은 제한될 수 있습니다. 3. 질문자분을 해고한 후에 곧바로 직원 2명을 복직시켜 다시 상시 5인 이상 사업장으로 된 경우 이와 같은 조치를 사용자가 근로자를 해고하기 위한 수단으로 상시 근로자 수 산정방법을 악용하여 5인 미만 사업장으로 만든 뒤 근로기준법 제23조 적용을 회피한 뒤 근로자를 손쉽게 해고하였다는 사실에 대한 입증책임은 근로자에게 있습니다. 다만, 이와 같은 사실을 객관적으로 증명하기가 쉽지는 않을 것으로 사료됩니다. 정황상 사용자가 상시 5인 미만 사업장으로 인위적으로 만든 뒤 해고를 진행한 것으로 상당한 의심은 드나, 관할 노동위원회에서는 상시 5인 미만 사업장에 해당함을 이유로 구제신청을 각하할 가능성이 다소 높아 보이기 때문입니다. 그럼에도 불구하고 구제신청을 시도해볼만한 사유는 될 수 있을 듯 싶습니다. 이와 관련된 내용은 해고와 둘러싼 구체적인 사실 관계 확인이 필요하므로 별도 노무사 상담을 받아보심이 좋을 듯 싶습니다. 답변이 도움 되셨기를 바랍니다. 감사합니다.

고용·노동 / 구조조정

22.08.22

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