검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인에 대한 유도신문에 의하여 밝혀낸 사실들은 증거로서의 효력을 갖지 못하나요?

Question

재판이 진행되는 법정에서 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하여 밝혀낸 사실들은 증거로서의 효력을 갖지 못하는지 알고 싶습니다.

이승환 대표 변호사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.우선 형사소송 규칙은 다음과 같이 원칙적으로 주신문의 경우 유도신문을 금지하고 있습니다.제75조(주신문) ②주신문에 있어서는 유도신문을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1의 경우에는 그러하지 아니하다.1. 증인과 피고인과의 관계, 증인의 경력, 교우관계등 실질적인 신문에 앞서 미리 밝혀둘 필요가 있는 준비적인 사항에 관한 신문의 경우2. 검사, 피고인 및 변호인 사이에 다툼이 없는 명백한 사항에 관한 신문의 경우3. 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보일 경우4. 증인이 종전의 진술과 상반되는 진술을 하는 때에 그 종전진술에 관한 신문의 경우5. 기타 유도신문을 필요로 하는 특별한 사정이 있는 경우③재판장은 제2항 단서의 각호에 해당하지 아니하는 경우의 유도신문은 이를 제지하여야 하고, 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 제한할 수 있다.제76조(반대신문) ②반대신문에 있어서 필요할 때에는 유도신문을 할 수 있다.③재판장은 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 제한할 수 있다.이와 관련한 대법원의 판결을 보면 아래와 같습니다.대법원 2012. 7. 26., 선고, 2012도2937, 판결다.  유도신문에 따른 증언의 증거능력 관련 주장형사소송규칙 제75조 제2항은 주신문에 있어서는 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보이는 등 그 단서 각 호의 예외사유가 없는 한 유도신문을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 공소외 5 등에 대한 제1심 증인신문 과정에서 검사가 주신문을 하면서 ‘당시 피고인 1이 자신을 새마을운동중앙회 (이하 생략)단장으로 소개하였지요’라는 등으로 희망하는 답변을 암시하는 형식의 질문을 하고 이에 공소외 5 등이 ‘예’라고 답변하는 등 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문이 이루어진 것으로 볼 여지가 있다.그러나 기록에 의하면, 제1심법원은 공소외 5 등에 대한 증인신문을 실시하고 각 공판조서(증인신문조서)를 작성한 다음, 각 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 위 각 공판조서에 의하여 고지하였는데 피고인 1 및 그 변호인은 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 각 진술하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인 1이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 주신문이 이루어진 하자가 치유되었다고 할 수 있으므로( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 등 참조), 이 부분 증언이 위법한 증거라고 볼 수는 없다. 이를 다투는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.위 판결을 참고하면 주신문 과정에서 금지되는 유도신문이 있었다면(이의권의 포기가 없는 한) 증거능력이 없다고 보는 것이 타당할 것 같습니다.

이성재 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.형사소송규칙 제75조 제2항은 주신문에 있어서는 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보이는 등 그 단서 각 호의 예외사유가 없는 한 유도신문을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다. 검사가 증인에 대한 제1심 증인신문 과정에서 검사가 주신문을 하면서 희망하는 답변을 암시하는 형식의 질문을 하고 이에 증인이 등이 ‘예’라고 답변하는 등 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문이 이루어진 것으로 볼 여지가 있고 이에 대해서는 증거능력이 없을 수 있습니다. 그러나 제1심법원이 증인에 대한 증인신문을 실시하고 각 공판조서(증인신문조서)를 작성한 다음, 각 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 위 각 공판조서에 의하여 고지하였는데 피고인  및 그 변호인은 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 각 진술한 경우에는 피고인 이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 주신문이 이루어진 하자가 치유되었다고 할 수 있으므로( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 등 참조), 이 부분 증언이 위법한 증거라고 볼 수는 없다는 판례도 있습니다. 참고가 되길 바랍니다.

한경태 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 한경태변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다. 형사소송규칙 제75조(주신문) ①법 제161조의2제1항 전단의 규정에 의한 신문(이하 "주신문"이라 한다)은 증명할 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 한다.②주신문에 있어서는 유도신문을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1의 경우에는 그러하지 아니하다.1. 증인과 피고인과의 관계, 증인의 경력, 교우관계등 실질적인 신문에 앞서 미리 밝혀둘 필요가 있는 준비적인 사항에 관한 신문의 경우2. 검사, 피고인 및 변호인 사이에 다툼이 없는 명백한 사항에 관한 신문의 경우3. 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보일 경우4. 증인이 종전의 진술과 상반되는 진술을 하는 때에 그 종전 진술에 관한 신문의 경우5. 기타 유도신문을 필요로 하는 특별한 사정이 있는 경우③재판장은 제2항 단서의 각호에 해당하지 아니하는 경우의 유도신문은 이를 제지하여야 하고, 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 제한할 수 있다.통상 형사소송과정에서 유도신문은 할 수 없어 재판장이 이를 제지하므로 실질적으로 유도신문이 이루어지기는 어렵습니다. 만일 명백한 유도신문에 의한 증언이었다면 이를 증거로 사용할 수 없거나 이를 그대로 믿어 판결의 기초로 삼을 수는 없을 것입니다.이상, 답변 드립니다.