사업소득으로 신고되고 있는데 퇴사시 퇴직금 요구를 할 수 있나요?

Question

근무한지는 3년 되었고 현재 직장 대표님과 오래 알고지낸지라

새 지점을 낸다고 하여서 그 지점을 도맡아 운영하는 조건으로 같이 일하게 되었습니다.

다른 지점에서 근무할때부터 지금까지 근로계약서나 프리랜서 계약서를 한번도 작성하지는 않았고,

이번 직장의 경우, 좀 특이한 케이스인게 기존에는 정해진 급여를 매달 받았다면 여기서는

월 매출에서 임대료, 전기료등 고정적인 지출 제외하고 인건비 (4대보험 등록자 없음, 전부 사업소득자) 제외하고

남은 금액을 3:7으로 나누는것으로 시작했다가 현재는 4:6으로 정산하고 있는데

월 300정도로 사업소득 신고되고 있습니다.

퇴사 사유는 대표님의 폭언 및 갑질로 인한 자진퇴사인데...

퇴사하겠다고 한달 전 미리 말씀드렸습니다. 퇴직금 요구가 가능한가요?

그리고 4대보험 정식 근로자가 없는 (5인미만 사업장)데도 가능한가요?

Answer 1

안녕하세요. 류형식 노무사입니다.

근로기준법상의 근로자란 사용자의 지휘․감독하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하는 바, 판례 및 행정해석에서는 근로자성의 판단기준으로 계약 형태와는 관계없이 실질적인 사용종속성의 유무를 요건으로 하여 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식이 어떠하든지간에 ‘임금을 목적’으로 ‘종속적인 관계’에서 사용자에게 ‘근로를 제공’하였는지 여부로 판단하고 있습니다.

 

그리고‘종속적인 관계’에 있는지 여부를 판단하는 기준으로, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업 도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무의 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시하고 있습니다(대법 1994.12.9 선고, 94다22859 판결).

 

이에, 도급(업무위탁 등)은 '일의완성'이 목적임에도 불구하고 사용자가 지시한 업무를 수행하고, 출퇴근 시간에 구속을 받고, 업무 수행에 있어서 사용자의 지휘, 감독을 받는 등 실질에 있어서 근로자에 해당한다면, 근로기준법 등의 적용을 받게 됩니다(퇴직금, 연차휴가 등 적용)

Answer 2

안녕하세요. 유창훈 노무사입니다.

퇴직금은 근로기준법상 근로자일 경우 발생하며 실질이 근로기준법상 근로자임을 입증하여야 할 것입니다.

Answer 3

안녕하세요. 정동현 노무사입니다.

근로자성이 인정되는지가 중요합니다. 근로자성이 인정되는 경우라면 퇴직금 청구가 가능하겠지만 부정된다면

퇴직금을 받기는 어렵습니다. 근로자성만 인정된다면 상시근로자수와 무관하게 퇴직금 청구가 가능합니다.

질문자님의 경우 실제 노동청에 진정을 제기하여 근로자성에 대한 판단을 받아보셔야 할 것 같습니다.

감사합니다.

Answer 4

안녕하세요. 이상하 노무사입니다.

형식상 프리랜서이고 실질은 근로자라면 퇴직금 지급 대상이나,

기본급이 정해져있지 않고 임대료 등 부수적인 비용을 근로자가 부담하는 등은 근로자성을 부인하는 요소로 볼 수 있습니다.

물론 사업주의 지시에 따라 근무하거나, 취업규칙이 적용되는 등의 근로자성을 긍정할 만한 지표가 있다면, 종합적으로 검토하여 근로자성을 확인해야 합니다.

참고 바랍니다.

Answer 5

안녕하세요. 김형준 노무사입니다.

4대보험 가입 여부와 관계없이 근로자성이 인정된다면 사용자에게 퇴직금 지급의무가 발생합니다. 다만 사용자와 다툼이 발생할 경우 근로자성이 입증되어야 하며, 급여내역서, 기본급 지급 여부, 출퇴근기록 관리, 사용자의 지휘감독 사실 등이 증빙되어야 합니다.

Answer 6

안녕하세요. 김지훈 노무사입니다.

월 매출에서 임대료, 전기료등 고정적인 지출 제외하고 인건비 (4대보험 등록자 없음, 전부 사업소득자) 제외하고

남은 금액을 나누는 합의를 하는 것은 근로자로 채용된 것이 아닌것으로 보입니다. 근로관계의 종료가 아닌 계약의 해지 퇴직금의 대상이 아닙니다.