근로계약서 미작성 상태에서 근로자의 근무지 무단이탈을 퇴사로 갈음할 수 있나요?

Question

5인 미만 사업장입니다. 사업주 1인 + 직원 2인. 최근 퇴사한 직원의 총 재직기간은 4년을 조금 넘습니다. 약3년 가까이는 근로계약서를 작성하지 않은 체 필요시 파트타임 근무를 했었고, 이후 1년 3개월 동안 근로계약서를 작성하고 주 5~6일 근무를 하였습니다. 물론 이전에 계약서를 작성하지 않은 것은 어떤 의도가 있었던 것은 아니고 관련법령에 대해 잘 몰랐었고, 당시도 세무사를 통해 적법한 절차로 임금을 지불했습니다. 직원은 근로계약서 작성 이전 관두겠다며 무단이탈을 5차례에 걸쳐 하였습니다. 관두겠다는 말은 구두로 하여 기록이 없으나 죄송하다면서 출근하겠다고 한 기록은 문자에 몇개 남아있습니다. 이미 시간이 지난 상황이긴 하나 해당시점을 퇴사로 갈음할 수 있는지 문의드립니다. 퇴사로 인정되지 않는 경우 1~2년전 5회의 근무지무단이탈에 대해 손해배상을 요구할 수 있을까요? 시말서 같은 것 없고 문자메세지로 정황만 파악할 수 있는 정도입니다.

차충현 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
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상시 근로자 수가 4명 이하인 사업장은 근기법 제23조제1항의 '정당한 이유' 없이 해고가 가능하므로, 사직의 의사표시 유무를 따지는 것은 의미가 없으며 바로 해고하여 퇴사처리하더라도 법 위반의 문제는 발생하지 않을 것입니다.

김형규 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
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문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

근로기준법 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

원칙적으로 사용자는 근로자를 정당한 이유 없이 해고할 수 없으며, 정당한 이유란 일반적으로 사회통념상 더이상 고용관계를 지속할 수 없을정도로 근로자에게 책임있는 사유가 있는 경우를 의미함을 알려드리며, 그러하지 않은 경우 부당해고에 해당할 수 있음을 알려드립니다. 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우 관할 노동위원회에 부당해고 구제신청이 가능함을 알려드립니다.

감사합니다.

유동근 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

무단이탈에 대해서 임금 부지급을 별개로 하고, 무단결근으로 인하여 손해배상의 청구는 어려울 것으로 사료됩니다. 무단 결근으로 인해서 실제손해액이 얼마나 발생했는지를 사용자가 입증해야 하는 어려움이 있습니다.

감사합니다.

김호병 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
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퇴사로 보려면 근로자가 그만두겠다고 말하고 실제로 출근하지 않아 근로관계가 완전히 정리되어야 합니다. 그러나 며칠 결근한 후 다시 출근한 경우가 몇 차례 있었다면 단순히 결근에 불과합니다. 사업주가 무단 결근을 용납한 것으로 보아야 합니다.

이승철 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이승철노무사입니다.
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구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 원칙적으로는 손해배상이 가능할 것입니다. 그러나 현실적으로는 손해액 입증 등의 어려움으로 실제 배상을 받기는 어렵습니다.

조신한페리카나117 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필노무사입니다.
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우선 근로계약서를 이전에 작성하시지 않았더라도 중간에 근로계약서를 작성하셨다면 근로계약서 미작성에 관해서는 문제가 되지 않습니다.

근무지 무단 이탈로 인해 손해가 발생하였다는 것을 입증을 하신다면 손해배상 청구가 가능합니다.

감사합니다.

백승재 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백승재노무사입니다.
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그만두겠다고 했으면, 퇴사로 볼 수 있습니다.

근로자의 잦은 결근이 있다면,

회사에서 해고를 하면 됩니다.

더군다나, 상시 5인 미만 사업장은 해고가 자유롭습니다.

그냥 해고하시면 됩니다.

단, 회사에서 해고를 하지 않은 가운데, 퇴사처리하면 근로자 입장에서는 한달전 해고가 아니므로

해고예고수당을 청구할 수 있습니다.(부당해고구제신청은 하지 못함)

근로자의 퇴사로 회사에 실제로 손해가 발생했다면, 손해배상청구를 할 수 있을 것입니다.

권병훈 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
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1. 5인미만 사업장이라면 정당한 사유없이 징계조치 가능합니다.

다만 무단이탈이 2년전이라는 점, 그당시에 별다른 지적하지 않았다는 점을 고려해볼때, 해당분 임금공제 만 가능할것입니다.

손해와의 인과관계입증이 어려워보입니다.

2. 그당시 퇴사의사를 밝혔다고는 하나 결국은 다시 복직하여 정상적으로 근무한것으로

그 당시 기준 퇴사처리 하는 것은 인정되기 어렵습니다.